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《负责任的金融创新法案》会改变SEC的“豪威测试”标准吗?(上)

前言

自2020年12月,SEC起诉Ripple,到Uniswap和Binance于2022年相继被调查,豪威测试成为悬在众多Web3项目方头上的“达摩克利斯之剑”。SEC是如何利用豪威测试的标准来将token纳入证券法的监管范围的?利用豪威测试来判定token的属性是否是科学合理的方式?按照豪威测试的标准,即将到来的ETH2.0是否可能会被纳入到证券型代币的行列?

2022年6月初,《负责任的金融创新法案》(Responsible Financial Innovation Act,“RFIA”)草案被公开,其何时会落地?创新法案是对豪威测试规则的细化还是推翻?对于加密行业而言,创新法案的推出又会带来哪些监管新规?

(本文主要整理自刘磊律师团队成员在Type V DAO法律公会AMA发言内容)

一、从Ripple到uniswap和Binance,SEC认定token为证券的理由是什么?

2020年12月,美国证券交易委员会(SEC)起诉瑞波公司两名高管,指控他们在发行未经注册的证券。SEC的起诉的理由是利用2017年the DAO案后发布的调查报告,该报告明确了SEC会使用豪威测试(Howey Test)来界定代币(token)的属性是否属于投资合同并纳入美国证券法的管辖范围。

豪威测试是1946年美国法院的一个判决(SEC v. Howey)中所使用的一种判断特定交易是否构成证券发行的标准,其主要包括四个要件:是否存在资金投资;是否投资于共同事业;是否存在对投资利益的期待;是否依赖第三方的努力获得利益。

SEC 以“瑞波币始终为证券”这一观点为核心,援引美国最高法院豪威测试标准阐述起诉理由,具体为以下四点:一是瑞波币投资者需要投入一定资金;二是瑞波币购买者投资于一项共同事业;三是瑞波公司鼓励投资者合理预期公司及管理层的经营管理努力将影响瑞波币项目成败;四是瑞波公司让投资者合理预期他们将从项目方的努力中获得收益。在证据方面,SEC提交了瑞波公司发布的广告、新闻以及瑞波币发行总量、价格等,以此来说明瑞波公司事实上依然是中心化的,公司发布的广告、新闻其实是有利好消息,在告诉潜在投资者币价会上涨,暗示了潜在投资者应当前来投资,此种行为符合豪威测试的第三条。对于第四条,SEC认为瑞波公司管理层事实上是可以通过控制瑞波币的市场供应量,以此来稳定币价的,即该行为类似于操纵证券市场。并且,瑞波公司没有登记他们对瑞波币XRP的报价和销售,也没有获得任何注册豁免,违反了联邦证券法的注册规定,故SEC请求法院判定:责令被告瑞波公司退还违法所得收益;禁止该公司参与任何虚拟资产证券发行活动;对被告处以相应民事罚款。

对此,瑞波公司反驳称瑞波币不是证券型代币(Security Token),而是效用型代币(Utility Token),其主要理由有三点:第一,瑞波币不是投资合同。瑞波币的投资者们不参与公司分红也未获得投票或其他公司权利。代币购买者不会从瑞波币中获得任何收益,持有者与公司没有任何关系。瑞波币仅用于支付。因此,从经济功能看,瑞波币没有类似于股权的融资潜力,在此基础上,瑞波币持有者在购买瑞波币时未有对投资利益的期待,不符合豪威测试第三项要件的要求;第二,瑞波公司有自己的股东,如果欲投资公司,投资者需购买公司股份而不是瑞波币;第三,不同于证券,瑞波币的市值与瑞波公司毫无关系,相反,币值波动主要由二级交易市场决定,瑞波公司对其产生的影响微乎其微。此时,瑞波币不符合豪威测试第四项要件的要求,即瑞波币投资者并非依赖瑞波公司(第三方)努力获得利益。

事实上,SEC诉瑞波公司的案件并非首例,早于2019年,SEC向美国纽约南区地方法院提起诉讼,指控Kik向美国投资者出售数字资产证券,但未按照美国证券法的要求登记其要约和出售。法院于2020年9月终审判决永久禁止Kik违反1933年《证券法》的注册规定。Kik还需要在接下来的三年内向委员会发出通知,然后再进行注册或申请豁免未来数字资产的发行、报价、销售和转让行为。同时,Kik还将支付500万美元的罚款。

2022年4月9日,美国律师事务所Kim&Serritella和Barton宣布发起一项证券集团诉讼,指控市场上最大的去中心化交易所(DEX)Uniswap和两家加密货币领域风投Paradigm、a16z违反证券法,具体理由见炒币亏损、项目爆雷,能够通过证券集团诉讼维权?——以Uniswap案为例

另外,2022年6月,SEC宣布对当前全球最大的数字资产交易所币安公司发行的币安币(BNB)发起调查。理由同样会是应用豪威测试的四条标准来认定币安公司发行代币的行为是属于非法发行证券,应受到美国证券法的监管。

那么,通过豪威测试来认定token属性是属于证券型或效用型是否科学合理?如何理解豪威测试中购买者是否存在投资获利的期待及投资收益来自第三者的努力?

二、豪威测试中的购买者对投资获利有所期待且该收益来自第三者的努力是如何认定?

通常来说,大多数用豪威测试来判定token是否属于证券的案件,基本的争点都在于豪威测试的第三条和第四条标准上面。

关于购买者是否存有投资获利的期待问题。经SEC及各界学者的观点概况来说,关于购买token的用户是否具有投资获利的期待问题,应当首先来区分用户购买token的目的是为了投资还是消费使用,如证明购买者抱有投资意图,则应将相关token视为证券。但主观意图事实上难以一概而论。如大多数用户购买USDT的概率是为了使用,而购买BTC的用户很可能是为了投资,当然不排除如萨尔瓦多将BTC设为法币的国家,其居民购买BTC的目的也可能是为了使用,同样,购买ETH的用户既可能是为了获得低买高卖的投资收益,也可能是为了去NFT市场mint NFT。

因此,主观意愿需要依靠外在客观证据予以判断。在实务中,一旦项目方/企业存在对项目本身进行广泛宣传的行为,则可能会被视为在暗示潜在投资者该项目代币具有升值空间,相关的广告宣传资料也因此会被视为重要的证券型代币的判断依据,即:一旦开发者过多强调token带来的投资利益和差价红利,token的发售可能会被视为虚拟经济投机,即该token从表面看属于效用型代币,但存在对其进行证券监管的必要。

关于投资者是否依赖项目方的努力获得利益的问题。SEC于2019年发布《数字资产“投资合同”分析框架》,该框架列举了一系列行为特征,用以判断数字资产购买者是否依靠“开发者或管理者的努力”,如:

(1) 项目方负责开发、运营、推广项目,而token的购买者也希望通过项目方的努力能达到项目自身的预期;

(2) 一些基本的任务和职责都是通过项目方来完成的,而非独立、分散的网络用户社区完成;

(3) 项目方创建并一定程度上控制了token的市价,如控制token的创建和发行,通过回购、销毁等方式来限制市场供应量保证token的稀缺性,从而间接达到影响token市值的目的;

(4) 项目方在token的可持续发展上具有领导和核心作用,如项目方能够决定治理问题、代码更新或第三方如何参与验证与token有关的交易行为等。

(5) 项目方就token所代表的的权益具有管理、决策权。

从分析框架中,我们也能看出,豪威测试中“依靠第三方努力”应当理解为“依靠开发者或管理者不可否认、影响企业成败的重要努力”,在具体判断时可参考上述分析框架提供的行为模型。

豪威测试强调“投资者之外第三人的努力是否为不可否认、影响项目成败的努力”,这意味着:第一,为项目付出努力的人可以是投资者、开发者、管理者等,在此不否定投资者或二级市场可能影响项目成败;第二,开发者、管理者等第三人的努力是项目成败的关键,只有在离开第三人努力仍可成功的情况下,方可认为该项目不依赖第三方的努力。因此,针对依靠二级市场获利的token,若开发者或管理者仍可影响二级市场中token的价格或交易,该token依然属于“依靠第三方努力获利”的情形。对此,有学者举例,开发团队通过构建网络系统,发售新代币,并且通过社交媒体宣传等方式刺激二级市场token的交易量,都足以符合豪威测试要求。换句话说,大多数的开发团队在发售token时,正常的宣发行为都可能被认为符合豪威测试的要求而纳入证券法的监管范围。

事实上,在实务之中以豪威测试为准则来衡量token的属性并判定其是否应被纳入证券法监管范围的做法可能并不科学合理,其理由主要有三种:

第一, 监管层面某种程度上忽略了token和投资合同的区别。豪威测试的标准用法应当是判定销售token的“合同、交易、计划”是否构成投资合同,而token作为投资合同的标的物,可能并不具备证券的属性,将两种概念混为一谈事实上是扩大了SEC对二级市场的监管范围,即正当情况下豪威测试应当用来衡量ICO和STO行为,而非token的属性。

第二, 依据代币不同属性,一般我们可以将代币分为证券型代币和效用型代币(又被称为功能型代币)。通常我们会认为证券型代币应当受到SEC监管,而效用型代币不用。但事实上这种非此即彼、一分为二的分类方式本身就存在问题,也就是说,如果说单纯按照豪威测试的标准来说,市面上很多的代币都是可以被套用上去,即它们都可以被认为是证券型代币,但是另一方面,很多代币也同样具有应用场景和使用功能,届时它又是属于效用型代币。比如瑞波币,按照SEC的逻辑,其显然适用于豪威测试的标准,但同时它又确实在跨境支付方面具有使用功能,故而事实上很难断定这种代币究竟是属于效用型代币还是证券型代币。

第三, 正如部分学者认为的,当一个项目的开发、管理人员能够完全使得项目足够去中心化,开发者本身无法影响token市价时,则应当认为其不再满足豪威测试的第四条标准。而对于web3项目而言,绝对的去中心化几乎是并不存在的,相对理想的去中心化也是一个循序渐进的过程。这就意味着证券型代币监管范围的无限性,某种程度上也是监管缺乏科学性和可行性的表现。

那么,下篇我们将讨论,从Pow变为Pos的ETH2.0是否有可能被SEC套上豪威测试的标准,将其认定为证券呢?《负责任的金融创新法案》是如何打破传统SEC的豪威测试监管标准的?创新法案的出台对于web3项目方而言,是否意味着必然脱离SEC的监管范围?

参考文献:

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4. William Hinman,Digital Asset Transactions: When Howey Met Gary (Plastic),https://www.sec.gov/news/speech/speech-hinman-061418。

5. SEC Issues Investigative Report Concluding DAO Tokens, a Digital Asset, Were Securities,https://www.sec.gov/news/press-release/2017-131。

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8. 邓建鹏,李铖瑜.美国对虚拟货币证券性质的认定思路及启示——以SEC诉瑞波币为视角[J].新疆师范大学学报(哲学社会科学版),2022,43(01):139-148.

9. 张超.证券型通证发行的法律性质与监管范式转变——以美国数字资产投资合同分析框架为视角[J].财经法学,2020(01):85-100.

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