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《负责任的金融创新法案》会改变SEC的“豪威测试”标准吗(下)

前言

自2020年12月,SEC起诉Ripple,到Uniswap和Binance于2022年相继被调查,豪威测试成为悬在众多Web3项目方头上的“达摩克利斯之剑”。SEC是如何利用豪威测试的标准来将token纳入证券法的监管范围的?利用豪威测试来判定token的属性是否是科学合理的方式?按照豪威测试的标准,即将到来的ETH2.0是否可能会被纳入到证券型代币的行列?

2022年6月初,《负责任的金融创新法案》(Responsible Financial Innovation Act,“RFIA”)草案公开,具体何时会落地?创新法案是对豪威测试规则的细化还是推翻?对于加密行业而言,创新法案的推出又会带来哪些监管创新?

(本文主要整理自刘磊律师团队律师在Type V DAO法律公会AMA发言内容)

一、ETH2.0有可能被认定为证券型代币吗?

根据上篇中我们提到的豪威测试四标准中一个要件,即“投资者是否通过公司的努力获得利益”,最初,对于这个要件美国的判断重点是“仅仅依靠开发者或第三方的努力”,其中“仅仅”的表述实际上使得判断代币满足豪威标准测试的要求十分严格,开发者完全可以依靠对项目代币的设计使其规避SEC的监管。为解决适用上的难题,美国法院逐渐将“仅仅依靠”解释为“较大程度上依靠”,也就是说,投资者获得的利益较大程度是通过项目方的努力,即可满足该要件。同时,美国法院对“努力”的解释也进行了扩大,不再区分代币发行前和购买后的努力,只要开发者作出相应的努力且该努力对投资者获利产生决定性作用,即可认定为符合豪威测试要件。

回归到ETH2.0是否可能会被认定为证券这个问题本身,从上述的豪威测试标准中,不难看出,“充分去中心化”将成为“获利是否依赖开发者或第三方的努力”重要的抗辩理由。但是ETH1.0升级为ETH2.0,由原先的POW(Proof of Work)变为POS(Proof of Stake),从资本门槛的角度出发,POW共识只需要投资者购买矿机,并在挖矿过程中支付相应的电费、管理费等,通过完成一定量的工作来获取工作凭证,POS共识则需要投资者购买ETH质押,且设置了32个币的质押限制,本质上剥夺了拥有小于32个币的用户的记账权,削弱了去中心化的程度。从机制设置来看,目前ETH2.0的推进主要由以太坊基金会担任核心工作,搭建质押交易智能合约平台并保留一定的数字资产和权益。通过对投资者的以太币锁仓质押,来减少市场上的以太币供给量,促使以太币价格上涨,这种模式下,充分去中心化的要件将难以满足,以太坊基金会作为中心化组织的影响力也将难以被排除。

二、《负责任的金融创新法案》对token做了哪些规定?

2022年6月,非正式渠道称美国将发布《负责任的金融创新法案》(Responsible Financial Innovation Act),也称为 Lummis-Gillibrand 法案,目的在于通过将数字资产整合到现有法律中来鼓励负责任的创新,并为在很大程度上不受监管且缺乏共同标准的加密行业提供了更清晰的框架,该法案共包含 69 页的详细定义和规定。

该法案要求美国证券交易委员会(SEC)和商品期货交易委员会(CFTC)承担大部分监管工作,SEC 将监管归类为证券的数字资产,而 CFTC 将负责监督那些被承认为商品的数字资产。并提议通过对数字资产持有者权益和权利以及该资产的内在目的进行审查,判断属于何种资产属性,区分监管。

其中,法案对证券的规定“被归类为证券的资产,必须向持有人提供企业实体的债务或股权、清算权或从企业实体获得利息或股息支付的权利、在企业实体中获得的利润或收入份额等完全来自他人的创业或管理努力或实体中的任何其他经济利益。”

这与豪威测试中对证券的判断标准背道而驰,豪威测试标准下将市场中的大多数加密货币纳入证券,而创新法案则对证券定义提出了更高的要求。未来,如美国将该法案落地,市场上的代币监管可能会面临截然的监管状况。

首先,代币等数字资产将依据不同的分类,细化入不同的监管机构监管。《负责任的金融创新法案》中明确了SEC监管的类别主要为证券型数字资产,而CFTC则将负责监管被认定为商品的数字资产。换言之,《负责任的金融创新法案》中将数字资产的监管界限进一步进行细化,而非以旧的监管模式下在判断代币时多仅引用豪威测试标准将代币归入证券范畴监管。

其次,CFTC将获得与商品类或其他非证券类数字资产管辖权授权,补足SEC强监管下现货市场项目方主体难以满足监管要求的现状。相较于SEC对于证券型代币的监管,CFTC监管将对符合要求非证券类、商品的数字资产的交易平台进行注册,并按照规则要求交易平台履行信息共享、防止市场操纵、客户保护等义务。《负责任的金融创新法案》将使加密货币的管辖权问题变得明确,改变SEC 一家监管加密市场的局面。

第三,《负责任的金融创新法案》为代币监管提供了兜底条款,即除SEC和CFTC监管外,两家监管机构成立自律组织SRO与新兴市场上其他监管机构合作发挥补充作用。法案的起草者充分考虑市场中创新的数字产品,设置兜底条款以确保SEC和CFTC监管边际无法涵盖时,寻求与第三方监管机构的合作来补充发挥监管作用。

三、《负责任的金融创新法案》会改变豪威测试的严监管现状吗?

当前的金融监管创新背景下,美国《负责任的金融创新法案》旨在理清现有的两大监管机构SEC和CFTC对于不同类别Token的管辖界限,并通过引入第三方监管合作模式补足监管盲区。该种监管创新在合规层面上,一方面能够给到项目方更为明确的监管指引,对代币的分类监管使项目方在初期数字产品开发时,更关注产品的本质属性及监管适用,避免定位错误面临法律追责。另一方面,精细化监管机构职责填补了市场上对数字资产的监管缺失的同时,实际上也也给开发者设置了更为严格的合规义务,原先因定位不清严监管和自由发售数字产品的局面很可能会被改变。

我们认为,法案提出的分类监管模式,核心是为了保护投资人的合法权益,避免未披露真实信息、虚假陈述等原因损害投资利益。但是,数字资产的开发者与传统领域的项目方存在差异,监管的同时如何平衡金融创新成为重要考验

从功能定位及监管逻辑来看,SEC作为美国的证券监管部门,把证券型代币纳入监管范围的目的是为了希望项目方尽到真实的信息披露义务,减少项目方和投资者之间的信息不对称,防止证券欺诈、虚假陈述的行为,最终目的是保护投资者。按照该思路,我们需要思考的问题是代币投资者和项目方直接是否存在信息不对称?这种信息不对称是否会影响到投资者的正当利益?SEC是否需要对其进行严监管?豪威测试的判定标准是否科学合理,是否过于严苛?如《负责任的金融创新法案》被正式施行,是否会导致监管放松带来token市场欺诈行为的增加,最终导致投资者受到损失?

另一方面,我们分析《负责任的金融创新法案》对纳入证券法管辖的token范围的界定发现,相较于使用豪威测试来验证是否属于投资合同,创新法案引入“辅助资产”概念,将必须向持有人提供企业实体的债务或股权、清算权或从企业实体获得利息或股息支付的权利这类代币归类为证券,反之,未完全去中心化但是本身不是债务、股权,或者不会在商业实体中产生利润的数字资产则不被归类为证券,明显缩小了利用豪威测试来划清SEC监管的范围,严格了将代币纳入证券定义的要求。分析到这,部分朋友会认为法案对SEC数字资产领域管辖的限缩,放宽了开发者代币发售和交易的监管,实则不然,创新法案中区分管辖权和分类监管的原则只是分担了SEC对加密市场的监管压力,将不同类型的代币管辖权分流给CFTC和其他合作监管机构,这种分管举措本质上会深化对加密市场的监管,将更多不同类型的数字资产纳入监管范围,能够使得监管更具有可操作性。

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(配图来源百度,如涉侵权,联系删除)

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